Robo Advisor sollten daher, wenn sie den Tatbestand der Anlageberatung vermeiden möchten, Risikoklassen beispielsweise auf das Rating einer anerkannten Agentur stützen und dies auch entsprechend kommunizieren und auch im Übrigen ihre Prozesse möglichst transparent objektivieren. Andernfalls dürfte praktisch wohl stets eine persönliche Empfehlung vorliegen.
Eine solche liegt bereits vor, „sofern die Empfehlung als für den Kunden geeignet dargestellt wird“. Das ist aus Sicht der Bafin dann der Fall, „wenn beim Kunden der Eindruck erweckt wird, dass seine persönlichen Umstände in die erteilte Empfehlung einfließen. Dieser Eindruck kann bereits durch das bloße Erfragen der persönlichen Umstände des Kunden entstehen, selbst wenn das abschließend vorgeschlagene Portfolio tatsächlich immer die gleichen Instrumente enthält oder unabhängig von den Kundeneingaben mit zufällig ausgewählten Instrumenten befüllt wird.“
Inhalt der Empfehlung
Um den Tatbestand der Anlageberatung zu erfüllen, muss sich die Empfehlung schließlich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen. Geschäfte sind dabei alle Rechtsgeschäfte, die die Anschaffung oder die Veräußerung von Finanzinstrumenten zum Gegenstand haben also neben Kauf und Verkauf auch die Zeichnung, der Tausch, der Rückkauf oder die Übernahme und auch das Halten eines bestimmten Finanzinstruments.
Es kommt – wie gesagt – nicht darauf an, ob der Robo Advisor die Empfehlung selbst unmittelbar umsetzt oder ob die Empfehlung zwingend von einem Dritten umzusetzen ist. Mit Ausspruch der Empfehlung ist der Tatbestand der Anlageberatung erfüllt. Deshalb dürfte auch die reine Depotanalyse regelmäßig den Tatbestand der Anlageberatung erfüllen, sofern sie konkrete Handlungsempfehlungen enthält.
Konkret sind Handlungsempfehlungen stets dann, wenn sie sich auf bestimmte Finanzinstrumente beziehen während die bloße Bezeichnung von Produktgruppen wie Aktien und Fonds im Rahmen eines Vorschlags zur Portfoliostruktur abstrakt bleibt.
Die Bafin berücksichtigt allerdings bei ihrer Prüfung „sowohl die Zahl der verfügbaren Produkte als auch die Granularität der Eingrenzung“. Die Empfehlung von „Technologieaktien im M-Dax“ würde daher – weil nur 20 Titel umfassend – hinreichend bestimmt sein und damit konkret.
Vorsicht ist danach insbesondere auch bei einer Depotanalyse geboten. Führt diese dazu, beispielsweise den Aktienanteil am Depot aus Diversifikationsgründen zu reduzieren, kann dies je nach Depotstruktur als Empfehlung zum Verkauf bestimmter Aktien verstanden werden.
Fazit
Unter Zugrundelegung dieser konkretisierten Anforderungen dürfte es praktisch unmöglich sein, Robo Advisor erlaubnisfrei anzubieten. Es mag zwar noch theoretisch denkbar sein, eine Dienstleistung außerhalb des Tatbestandes der Anlageberatung zu halten, aber man muss ehrlicherweise einräumen, dass wohl kaum ein Kunde bereit wäre, für eine solche Dienstleistung etwas zu bezahlen.
Es bleibt daher auch Online bei dem hinlänglich bekannten Problem, ob eine Erlaubnis nach Paragraf 32 KWG erforderlich ist oder ob eine gewerberechtliche Erlaubnis nach Paragraf 34f der Gewerbeordnung (GewO) ausreicht. Dies muss letztlich fallabhängig entschieden werden.
Über den Autor:
Philipp Mertens ist Rechtsanwalt der Düsseldorfer Sozietät Brinkmöller Mertens Rechtsanwälte Partnerschaft. Der Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht beschäftigt sich in seiner Praxis neben der Vertretung von Finanzdienstleistern in Haftungsverfahren insbesondere auch mit den bankaufsichtsrechtlichen Fragen des Finanzvertriebes und hat schon zahlreiche Erlaubnisverfahren (KWG/GewO) begleitet.