Eine wirtschaftliche Verwässerung kann die Manager auch durch die Ausgabe von neuen Vorzugsinstrumenten – Vorzugsanteile, Gesellschafterdarlehen – treffen, indem sich der Investor durch marktunübliche Zinsen und Vorzugsdividenden einen ungerechtfertigten Vorteil sichert. Insofern vereinbaren die Parteien in der Gesellschaftervereinbarung, dass Vorzugsinstrumente nur zu marktüblichen Zinsen ausgegeben werden dürfen.
Ein weiterer wirtschaftlicher Verwässerungseffekt tritt ein, wenn die Stammanteile und Vorzugsinstrumente zwischen dem Investor und dem Management disproportional verteilt sind und der Investor bei Kapitalmaßnahmen den Umfang der Stammanteile des Managements verringert. Dann verbleiben bei einem erfolgreichen Exit weniger Erlöse, die nach Bedienung der Vorzugsinstrumente auf die Stammanteile des Managements entfallen. Daher sollten Investor und Management von vornherein klären, ob bei Kapitalmaßnahmen der ursprüngliche Split zwischen Stammanteilen und Vorzugsinstrumenten aufrechterhalten werden soll.
Schuldrechtliche Beteiligung
Sind die Manager auch oder nur schuldrechtlich an der Gesellschaft beteiligt, zum Beispiel in Form von Exit-Boni, virtuellen Anteilen oder Genussrechten, können Kapitalmaßnahmen ebenfalls eine wirtschaftliche Verwässerung zur Folge haben. Dies ist dann der Fall, wenn der Bonusanspruch des Managers vom gezeichneten Kapital der Gesellschaft abhängt, etwa nach folgender Berechnungsformel:
Erhöht der Investor das gezeichnete Kapital zu einem Ausgabebetrag unterhalb des Marktwertes, verringert sich dadurch – analog zur echten Kapitalbeteiligung – der auf einen virtuellen Anteil entfallende Teil der Exiterlöse. Der Bonusanspruch eines Managers sinkt folglich, sofern kein Ausgleich vereinbart wurde. Eine Anpassung kraft Gesetz erfolgt wie bei einer Kapitalbeteiligung nur bei Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln Paragraf 216 Absatz 3 AktG und Paragraf 57m Absatz 3 GmbHG). Es stellt sich die Frage, ob diese Vorschriften bei effektiven Kapitalerhöhungen gegen Einlagen unterhalb des Marktwertes analoge Anwendung finden.
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat dies in seinem Urteil vom 27. Juni 2018 (10 AZR 295/17) im Zusammenhang mit einer dividendenabhängigen Tantieme abgelehnt. Dem ist zuzustimmen, da die rechtlichen und wirtschaftlichen Wirkungen von effektiven Kapitalerhöhungen einerseits und Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln andererseits nicht miteinander zu vergleichen sind. Härten im Einzelfall können durch ergänzende Vertragsauslegung oder Anpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage (Paragraf 313 Bundesgesetzbuch) korrigiert werden. Zur Vermeidung von Zweifelsfragen kann sich ein ausdrücklicher Ausschluss einer Vertragsanpassung empfehlen.
Eine ausführliche Besprechung der Entscheidung des BAG sowie nähere Hinweise zur Gestaltung finden Sie im Beitrag des Verfassers in der DStR 2019, S. 287 ff.
Über den Autor:
Roman Stenzel ist als Rechtsanwalt und Counsel bei P+P Pöllath + Partners in München im Bereich M&A/Corporate tätig. Er ist auf die Beratung von Managementbeteiligungen, Vergütung von Vorständen, Geschäftsführern und Aufsichtsräten, Beteiligungsprogrammen wie etwa Long-Term-Incentives (LTI) sowie MPP-Compliance spezialisiert.