Die neuen, aus Mifid 2 resultierenden Aufzeichnungspflichten zu Kundenorders am Telefon werden zu einem erheblichen organisatorischen Mehraufwand mit immensen Kosten für Banken und Finanzdienstleister führen. Es werden aber nicht alle Marktteilnehmer gleich stark vom sogenannten Taping betroffen sein.
Stand heute liegt der Referentenentwurf zum deutschen Umsetzungsgesetz vor und dieser Beitrag soll als Bestandsaufnahme zu den Regelungen dienen. Welche Pflichten kommen auf die verschiedenen Wertpapierdienstleister zu, welche Handlungsmöglichkeiten bestehen?
Aufzeichnungsgrundsätze werden zur Pflicht
Die Regelungen nach Mifid 2 bringen neue Aufzeichnungspflichten zu Telefonaten und elektronischer Kommunikation. Grundlage hierzu ist Artikel 16 Absatz 7 der Richtlinie 2014/65/EU vom 15. Mai 2014, die sogenannte Mifid-2-Richtlinie. Zur Konkretisierung liegt ein sogenannter Delegierter Rechtsakt der europäischen Kommission vom 25. April 2016 vor, in dessen Artikel 76 unter anderem bestimmt wird, dass es künftig Aufzeichnungsgrundsätze im Unternehmen geben muss, die genau bestimmen, über welche Geräte telefoniert werden darf und welche Gespräche aufzuzeichnen sind.
Der deutsche Gesetzgeber sieht in seinem Referentenentwurf zum Zweiten Finanzmarkt-novellierungsgesetz (2. Fimanog) eine Umsetzung vor, die sogar noch über die europäischen Vorgaben hinausgeht.
Reichweite der Aufzeichnungspflichten
Neben der geregelten Fallgruppe des Handels für eigene Rechnung beim Telefonat und elektronischer Kommunikation ist der Umgang mit der Kommunikation mit den Kunden neu geregelt und beachtlich. Soweit Telefongespräche mit Kunden auf die Annahme, Weiterleitung und Ausführung von Orders hinauslaufen könnten, sind solche Gespräche künftig mitzuschneiden – selbst wenn es nicht zu einer Order kommt.
Ursprünglicher Zweck der Regelung war, ein Beweismittel zu schaffen, ob eine Order erteilt wurde oder nicht. Im Laufe der Gesetzgebung sind weitere Besonderheiten in die Regelungen aufgenommen worden. Sie ziehen weiteren Mehraufwand nach sich. So stellt der Delegierte Rechtsakt klar, dass auch die unternehmensinterne Kommunikation bezüglich dieser Kundenaufträge aufzuzeichnen ist.
Wenn der deutsche Gesetzgeber es zu gut meint
Der deutsche Gesetzgeber entfernt sich vom eigentlichen Sinn dieser Aufzeichnungspflicht, nämlich einen Beweis zu sichern, ob eine Order erteilt wurde oder nicht. Er fordert zusätzlich, dass insbesondere der Teil der Kommunikation mitzuschneiden ist, der sich auf Risiken, Ertragschancen und die Ausgestaltung von Finanzdienstleistungen oder Finanzinstrumenten bezieht.
Der deutsche Gesetzgeber möchte bei der Intensität der Aufzeichnung danach differenzieren, ob Beratung erfolgt oder nicht, dabei wird nicht der Begriff der Anlageberatung aus dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) zu Grunde gelegt, der von einer Empfehlung bezogen auf ein Finanzinstrument spricht, sondern auch die Beratung zu Wertpapiergattungen soll eine erweiterte Aufzeichnungspflicht nach sich ziehen.
Diese Anforderungen führen zu einer doppelten Erfassung von Beratungsgesprächen. Zum einen wird die Beratung mitgeschnitten. Daneben ist ein Geeignetheitsbericht, der das deutsche Beratungsprotokoll ablöst, zu erstellen.
Diese Überlappung von Aufzeichnungs- und Protokollierungspflicht ist nicht sachgerecht und entspricht nicht der eigentlichen Intention der europäischen Gesetzgebungsinitiative. Der Wertpapierdienstleister muss peinlich genau darauf achten, dass sich die Erfassungen im Geeignetheitsbericht und dem Mitschnitt entsprechen.