Zunächst ein Rückblick: Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte mit Beschluss vom 10. November 2015 (Aktenzeichen VI ZR 556/14) dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) die Auslegungsfrage vorgelegt, ob die Vermittlung eines Vermögensverwaltungsvertrags als Wertpapierdienstleistung im Sinne der Finanzmarktrichtlinie anzusehen ist und in der Konsequenz Vermittler eines Vermögensverwaltungsvertrags einer Erlaubnis nach Paragraf 32 des Kreditwesengesetzes bedürfen. Die im BGH-Verfahren zur Entscheidung stehende Rechtsfrage hing von der Auslegung der Mifid-1-Richtlinie ab.
Diese Auffassung vertrat bislang die Bafin. Sie argumentiert, dass die Vermittlung eines konkreten Vermögensverwaltungsvertrages der Vermittlung von Finanzinstrumenten gleichsteht. Mit dem Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages gehe die Entscheidungsgewalt hinsichtlich des Erwerbs von Finanzinstrumenten auf den Verwalter über. Und damit bestehe kein wesentlicher Unterschied zur Vermittlung eines Finanzinstruments.
Die Entscheidung
Der EuGH hat mit Urteil vom 14. Juni 2017 (Rechtssache C-678/15) entschieden, dass die Vermittlung von Vermögensverwaltungsverträgen keine erlaubnispflichtige Anlagevermittlung darstellt.
Das oberste Europäische Gericht folgt damit den Schlussanträgen des Generalanwalts beim Europäischen Gerichtshof vom 8. Februar 2017, der darin beantragte auszusprechen, dass Vermittlung des Abschlusses eines Portfolioverwaltungsvertrags keine erlaubnispflichtige Wertpapierdienstleistung in Form der Anlagevermittlung darstellt. Im Urteil des EuGH heißt es wörtlich:
„Somit folgt aus dem Wortlaut (…), dass die dort genannte Dienstleistung nicht die Vermittlung des Abschlusses eines Portfolioverwaltungsvertrags umfasst. Denn auch wenn der Abschluss dieses Vertrags zu einem späteren Zeitpunkt dazu führt, dass der Portfolioverwalter im Rahmen seiner Verwaltungstätigkeit Aufträge zum Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten annimmt und übermittelt, hat dieser Vertrag für sich genommen keine derartige Annahme oder Übermittlung von Aufträgen zum Gegenstand.“
Die bislang geltende Verwaltungspraxis der Bafin ist nach der Entscheidung des EuGH nicht mehr aufrechtzuerhalten, weil sie – wie das oberste Europäische Gericht festgestellt hat – mit Europäischem Recht nicht vereinbar ist. Die Vermittlung von Vermögensverwaltungsverträgen dürfte daher künftig ohne Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz möglich sein.
Bedeutung für Vermögensverwalter und Vermittler
Für Vermögensverwalter hat das Urteil des EuGH enorme Bedeutung für die Gewinnung neuer Kunden. Für Vermittler von Vermögensverwaltungsverträgen erweitert sich der Spielraum der Kundenansprache deutlich. Dabei gilt es aber – bei aller Freude über die Entscheidung des EuGH – dennoch auch in Zukunft einige Fallstricke zu beachten.
- Kein Freibrief für Anlageberatung:
Das Urteil des EuGH betrifft nur den Tatbestand der Anlagevermittlung, trifft aber keine Aussage zu darüber hinausgehenden Tätigkeiten. Bei der Zuführung von Kunden in die Vermögensverwaltung muss auch nach der Entscheidung des EuGH penibel darauf geachtet werden, dass der Vermittler nicht die Grenze zur Anlageberatung überschreitet. Das kann beispielsweise dann der Fall sein, wenn über einzelne Finanzinstrumente gesprochen wird, die im Rahmen des vermittelten Vermögensverwaltungsvertrages eingesetzt werden.
- Grenze zur Vermögensverwaltung beachten:
Was zunächst eher abwegig klingt, ist in der Praxis nicht selten anzutreffen: Der Vermittler wird zum Vermögensverwalter. Die Aufsicht beurteilt die Tätigkeit unter wertenden Gesichtspunkten des Einzelfalls. Vermittler können daher durch Unterstützungshandlungen in die Erlaubnispflicht rutschen.
Für die Vermögensverwaltung hat sich herausgebildet, dass sich der zulässige Tätigkeitsbereich eines Vermittlers auf solche Aktivitäten beschränkt, die den Abschluss des Vertrags mit dem Vermögensverwalter fördern, wie die Erläuterung der Funktionsweise der angebotenen Vermögensverwaltung, das Einholen von Kundenangaben zur Prüfung der Eignung der Vermögensverwaltung in der angebotenen Form und Entgegennahme von kundenseitig geäußerten Restriktionen.
Die Festlegung einer Anlagestrategie hingegen wird als Teil der Vermögensverwaltung gesehen und könnte dazu führen, dass der Vermittler die Grenze zur Vermögensverwaltung überschreitet. Die über die reine Kundenzuführung hinausgehende Rolle des Vermittlers muss sich daher auch in Zukunft in einer allgemeinen Kundenbetreuung erschöpfen.
- Zuwendungen und Qualitätsverbesserung:
Bereits nach aktueller Rechtslage steht auch die Zulässigkeit der Gewährung von Zuwendungen unter dem Vorbehalt der Qualitätsverbesserung. Das bedeutet, dass eine Vergütung durch einen Vermögensverwalter für die Kundenzuführung im Grundsatz nur dann erlaubt ist, wenn sie geeignet ist, die Qualität der Dienstleistung für den Kunden zu verbessern.
Hieran ändert auch die Entscheidung des EuGH nichts, da die Vermittlung von Vermögensverwaltungsverträgen keine Anlagevermittlung darstellt. Durch Mifid 2 wird das Qualitätsverbesserungserfordernis nochmals verschärft. Bei der Ausgestaltung der Vergütung von Tippgeberverträgen ist daher erhöhte Aufmerksamkeit geboten, dass die Grenzen der zulässigen Zuwendungen nicht überschritten werden.
Über den Autoren:
Rechtsanwalt Dr. Philipp Hendel ist Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht und Partner bei der Wirtschaftskanzlei Dr. Roller & Partner Rechtsanwälte in München. Er berät zahlreiche Banken und Finanzdienstleister, derzeit zum Schwerpunkt Mifid 2 sowie zu Transaktionen im Finanzdienstleistungssektor auf Käufer- und Verkäuferseite.