Folgen des Kleinanlegerschutzgesetzes Für Family Offices verschärft sich die Erlaubnispflicht

Rechtsanwalt Christoph Gringel von der Wirtschaftskanzlei Heuking Kühn Lüer Wojtek ist Experte für das Thema Aufsichtsrecht

Rechtsanwalt Christoph Gringel von der Wirtschaftskanzlei Heuking Kühn Lüer Wojtek ist Experte für das Thema Aufsichtsrecht

Die Frage der Erlaubnispflicht für Family Offices nach dem Kreditwesengesetz (KWG) ist auch nach der Veröffentlichung des Merkblatts der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bafin) zu dem Thema aktuell geblieben. Denn im Rahmen der zunehmenden Finanzmarktregulierung wird der Begriff des Finanzinstruments stetig erweitert und so neue Dienstleistungen in die Erlaubnispflicht nach dem KWG einbezogen.

Aufgrund der nachteiligen Konsequenzen eines Verstoßes gegen diese Erlaubnispflicht sollten Family Offices die gegenwärtigen gesetzgeberischen Entwicklungen auf Auswirkungen auf die Erlaubnispflichtihrer Tätigkeiten beobachten.

Merkblatt der Bafin

Sofern ein Unternehmen in Deutschland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, bedarf es grundsätzlich einer Erlaubnis nach dem KWG. In ihrem Merkblatt vom 14. Mai dieses Jahres hat die Bafin diese Erlaubnispflicht für bestimmte Arten von Family Offices eingeschränkt.

Die Aufsicht unterscheidet in dem Merkblatt zwischen privaten Family Offices, die das Vermögen einer Familie verwalten, und externen Family Offices, die das Vermögen mehrerer Familien verwalten.

Private Family Offices sind in der Regel von der Erlaubnispflicht nach dem KWG ausgenommen. Denn die Verwaltung des Vermögens eines oder mehrerer Familienmitglieder durch einen Angehörigen, durch seinen Angestellten oder durch eine von ihm beherrschte Gesellschaft, ohne dass diese Dienste am Markt angeboten werden, soll mangels Außenwirkungen nicht von der Erlaubnispflicht nach KWG erfasst sein.

Die jeweiligen Finanzdienstleistungen dürfen dabei nur im engsten Familienkreis erbracht werden. Dieser umfasst Ehegatten, Lebenspartner, Eltern, Geschwister, Kinder, Neffen, Nichten, Enkel, Onkel, Tanten sowie Cousinen und Cousins ersten Grades. Nicht von der Erlaubnispflicht freigestellt ist dagegen die Erbringung von Finanzdienstleistungen gegenüber verschwägerten Angehörigen.

Dagegen besteht für externe Family Offices, die Finanzdienstleistungen erbringen, nach den Vorgaben des KWG grundsätzlich eine Erlaubnispflicht. Denn in diesen Fällen werden die Finanzdienstleistungen gegenüber mehreren Familien und nicht nur für den engsten Familienkreis einer Familie erbracht, so dass eine Außenwirkung vorliegt und die Begründung für die Ausnahmeregelung für Single Family Offices entfällt.

Die Erweiterung des Begriffs des Finanzinstruments

Voraussetzung für das Erbringen einer Finanzdienstleistung ist, dass sich die Dienstleistung auf ein Finanzinstrument bezieht. Der Begriff des Finanzinstruments umfasst neben Aktien, Schuldverschreibungen, Derivaten und Anteilen an Investmentvermögen auch Anteile an Vermögensanlagen im Sinne des Vermögensanlagengesetz (VermAnlG). Vermögensanlagen sind derzeit neben Genussrechten auch jede Art von Anteilen, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren. Insofern qualifizieren auch GmbH-Anteile oder Anteile an einer Personengesellschaft als Vermögensanlagen und damit als Finanzinstrumente.

Daraus folgt, dass auch die Vermittlung eines Anteils an einer GmbH, beispielweise im Rahmen einer Kapitalerhöhung, eine Anlagevermittlung und damit eine Finanzdienstleistung darstellt. Sofern diese Finanzdienstleistung von einem privaten Family Office nicht zwischen Personen, die zum engsten Familienkreis gehören, erbracht wird, kann diese Tätigkeit wieder erlaubnispflichtig sein.

Der Katalog der Vermögensanlagen soll durch das Kleinanlagerschutzgesetz, welches im Referentenentwurf vorliegt, nochmal erweitert werden. Danach sollen künftig auch partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen sowie sämtliche wirtschaftlich vergleichbare Vermögensanlagen als Vermögensanlagen und damit auch als Finanzinstrumente eingestuft werden.

Diese Änderung ist insbesondere für Family Offices, die einer Erlaubnispflicht durch die Fokussierung auf Nicht-Finanzinstrumente (Immobilien und andere Sachwerte, wie Infrastruktur, Kunst und bisher Nachrangdarlehen) entgehen, relevant. Dementsprechend sollten Family Offices vor dem Hintergrund des anstehenden Kleinanlegerschutzgesetzes ihre angebotenen Dienstleistungen dahingehend überprüfen, ob diese zukünftig, möglicherweise teilweise, als Finanzdienstleistungen qualifizieren.

Folgen eines Verstoßes

Die Überprüfung einer potentiellen Erlaubnispflicht ist insbesondere angesichts der Konsequenzen eines Verstoßes gegen eine solche ratsam. So ist das Erbringen von Finanzdienstleistungen im Inland ohne die notwendige Erlaubnis  zum einen strafbewehrt.

Zum anderen kann ein Verstoß gegen die Erlaubnispflicht zu deliktischen Schadensersatzansprüchen der Kunden gegen das Family Office führen. Dies bedeutet, dass der Kunde vom Family Office die Rückabwicklung des Geschäfts oder den Ausgleich des durch den Abschluss des Geschäfts entstandenen Schadens verlangen kann.

Wirtschaftlich betrachtet räumt in einem solchen Fall das Family Office dem Kunden praktisch eine Put-Option ein ohne allerdings eine entsprechende Optionsprämie zu vereinnahmen.

Dieser Beitrag ist Teil einer zweiteiligen Serie zur Erlaubnispflicht von Family Offices: Teil 2 - Folgen des Kleinanlegerschutzgesetzes für Family Offices.


Über den Autoren:
Dr. Christoph Gringel ist Partner im Frankfurter Büro der Wirtschaftskanzlei Heuking Kühn Lüer Wojtek. Zuvor war er als Rechtsanwalt bei einer Anwaltsboutique im Bereich Investmentfonds und Bankaufsichtsrecht in Frankfurt sowie als Rechtsanwalt bei einer amerikanischen Großkanzlei in Frankfurt und London tätig.

Er berät Finanzdienstleister, darunter Kapitalverwaltungsgesellschaften, Banken, Asset Manager, Family Offices sowie Investoren, zu aufsichtsrechtlichen Fragstellungen sowie bei der Auflegung und Verwaltung von Investmentvermögen.