Anfang Dezember 2012 hat das Bundeskabinett den Gesetzesentwurf zum KAGB verabschiedet. Es setzt die AIFM-Richtlinie 2011/61/EU in deutsches Recht um. Diese Änderung ersetzt den bisherigen formellen Fondsbegriff des Investmentgesetzes durch eine materielle Definition. Deren Ziel besteht darin, möglichst viele Sachverhalte zu erfassen, um Nachteile für Anleger auszuschließen. Damit einher geht die Frage, ob bestimmte Finanzierungsformen vom Anwendungsbereich des KAGB-E erfasst sind.
Der Gesetzgeber setzt bei der neuen Definition am Begriff des Investmentvermögens an und definiert diesen als „jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren, und der kein operativtätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist“ (Paragraf 1 Absatz 1 KAGB-E).
Eine nähere Legaldefinition der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen erfolgt nicht, sodass die Konkretisierung des Anwendungsbereichs des KAGB-E deshalb nur durch deren Auslegung möglich ist. Das Merkmal des „Organismus für gemeinsame Anlagen“ wird als ein kollektives Investmentvorhaben verstanden, in dem das Kapital der Anleger gesammelt wird. Aufgrund dieser Einordnung unterfallen individuelle Portfolioverwaltungen, Treuhandsachverhalte sowie Sachverhalte mit eigenwirtschaftlichen Zielen nicht dem Anwendungsbereich des KAGB-E.
Das „Einsammeln von Kapital“ setzt die aktive Tätigkeiteiner Person voraus, die Kapital bei Anlegern einwirbt. Deshalb fällt der bloße Zusammenschlussmehrerer Personen, um initiativ Geld anzulegen, nicht dem Anwendungsbereich des KAGB-E. Eine „Anzahl von Anlegern“ ist bereits dann anzunehmen, wenn die Anzahl möglicher Anleger in den Anlagebedingungen, der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag nicht auf lediglich einen Anleger begrenzt ist.
Ferner ist eine Anlagenstrategie in Gestalt eines konkret ausgestalteten Investitionsplans erforderlich, der die Anschaffung und das Halten von Vermögensgegenständen bezweckt. Zuletzt muss das Kapital zum „Nutzen der Anleger“ investiert werden. Dies ist der Fall, wenn die Wertentwicklung des Investmentvermögens mit dem Wert des Anlegerinstruments im Einklang steht und die Wertentwicklung weitergibt.
Danach fallen somit regelmäßig die meisten mezzaninen Finanzierungsformen wie Genussrechte, stille Beteiligungen, nachrangige oder partiarische Darlehen oder Anleihen nicht in den Anwendungsbereich des KAGB-E, weil es entweder an einem Pooling von Anlegergeldern fehlt oder die Anleger kein deckungsgleiches Entgelt erhalten. Im Ergebnis verbietet sich wegen der auslegungsbedürftigen Kriterien jedoch eine schematische Beurteilung, sodass in jedem Einzelfall eine genaue Prüfung des Anwendungsbereichs des KAGB-E anhand der oben dargestellten Merkmale erforderlich ist.
Der Gesetzgeber setzt bei der neuen Definition am Begriff des Investmentvermögens an und definiert diesen als „jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren, und der kein operativtätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist“ (Paragraf 1 Absatz 1 KAGB-E).
Eine nähere Legaldefinition der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen erfolgt nicht, sodass die Konkretisierung des Anwendungsbereichs des KAGB-E deshalb nur durch deren Auslegung möglich ist. Das Merkmal des „Organismus für gemeinsame Anlagen“ wird als ein kollektives Investmentvorhaben verstanden, in dem das Kapital der Anleger gesammelt wird. Aufgrund dieser Einordnung unterfallen individuelle Portfolioverwaltungen, Treuhandsachverhalte sowie Sachverhalte mit eigenwirtschaftlichen Zielen nicht dem Anwendungsbereich des KAGB-E.
Das „Einsammeln von Kapital“ setzt die aktive Tätigkeiteiner Person voraus, die Kapital bei Anlegern einwirbt. Deshalb fällt der bloße Zusammenschlussmehrerer Personen, um initiativ Geld anzulegen, nicht dem Anwendungsbereich des KAGB-E. Eine „Anzahl von Anlegern“ ist bereits dann anzunehmen, wenn die Anzahl möglicher Anleger in den Anlagebedingungen, der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag nicht auf lediglich einen Anleger begrenzt ist.
Ferner ist eine Anlagenstrategie in Gestalt eines konkret ausgestalteten Investitionsplans erforderlich, der die Anschaffung und das Halten von Vermögensgegenständen bezweckt. Zuletzt muss das Kapital zum „Nutzen der Anleger“ investiert werden. Dies ist der Fall, wenn die Wertentwicklung des Investmentvermögens mit dem Wert des Anlegerinstruments im Einklang steht und die Wertentwicklung weitergibt.
Danach fallen somit regelmäßig die meisten mezzaninen Finanzierungsformen wie Genussrechte, stille Beteiligungen, nachrangige oder partiarische Darlehen oder Anleihen nicht in den Anwendungsbereich des KAGB-E, weil es entweder an einem Pooling von Anlegergeldern fehlt oder die Anleger kein deckungsgleiches Entgelt erhalten. Im Ergebnis verbietet sich wegen der auslegungsbedürftigen Kriterien jedoch eine schematische Beurteilung, sodass in jedem Einzelfall eine genaue Prüfung des Anwendungsbereichs des KAGB-E anhand der oben dargestellten Merkmale erforderlich ist.