Beispiel 1
Ehemann M und Ehefrau A sind beide Gesellschafter der AM Besitz KG, in deren Eigentum sich das Verwaltungsgebäude der X GmbH befindet. M gehören 75 Prozent der Gesellschaftsanteile und Stimmrechte und A 25 Prozent. Die AM Besitz KG hat die Immobilie an die X GmbH vermietet. Die Anteile an der X GmbH hält Ehemann M mit 100 Prozent allein.
Es liegt eine sachliche Verflechtung vor, da die wesentliche Betriebsgrundlage der X GmbH von der AM Besitz KG an die X GmbH vermietet wird. Eine personelle Verflechtung ist ebenfalls gegeben, da auf M in beiden Gesellschaften mehr als 50 Prozent der Anteile beziehungsweise Stimmrechte entfallen.
Es ist in der Ausgangslage also anzunehmen, dass eine steuerrechtliche Betriebsaufspaltung vorliegt. Die einer rein vermögensverwaltenden Tätigkeit (Vermietung) nachgehende AM Besitz KG wird in der Betriebsaufspaltung zu einem steuerlichen Gewerbebetrieb.
Der Überschuss der laufenden Mieteinkünfte über die Kosten unterliegt als Einkünfte aus Gewerbebetrieb der Einkommen- und Gewerbesteuer sowie dem Solidaritätszuschlag. Die Gesellschaft ist bilanzierungspflichtig. Ein späterer Veräußerungsgewinn aus einem Verkauf der Immobilie beziehungsweise bei Beendigung der Betriebsaufspaltung ist ebenfalls steuerpflichtig. Die Mietaufwendungen sind Betriebsausgaben in der Betriebsgesellschaft. Aufgrund unterschiedlich hoher Kürzungen und Hinzurechnungen in der Besitz- und der Betriebsgesellschaft kann es zu zusätzlichen Gewerbesteuerbelastungen kommen. Hier wird deutlich, dass die Betriebsaufspaltung nicht mit deutlichen ertragsteuerlichen Vorteilen gegenüber anderen Gestaltungen aufwarten kann.
Sind keine Gesellschaftsverträge in einer Besitzgesellschaft vorhanden, in denen die Stimmrechtsverteilung der Gesellschafter geregelt ist, gelten die gesetzlichen Regelungen. Wäre die AM Besitz KG keine KG, sondern eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) ohne Gesellschaftsvertrag, würde in der GbR gesetzlich das Einstimmigkeitsprinzip (Paragraf 709 BGB) gelten. Im Ausgangsfall könnte M seinen einheitlichen Betätigungswillen zwar in der X GmbH umsetzen, aber nicht in der AM Besitz GbR, da er auf die Stimmen der A angewiesen ist. Trotz der Gesellschaftsanteile von 75 Prozent und 100 Prozent, die M zuzurechnen sind, würde es ohne weitere Vereinbarungen in dieser Ausgangslage an der personellen Verflechtung fehlen. Es läge keine steuerrechtliche Betriebsaufspaltung vor. Die alleinige Tatsache, dass A und M Eheleute sind, reicht grundsätzlich nicht für eine personelle Verflechtung.
Wird eine Betriebsaufspaltung angestrebt, ist den Gesellschaftern der Besitz GbR zu raten, einen Gesellschaftsvertrag zu schließen, in dem M die Geschäftsführung zusteht oder sich die Stimmrechte nach den Gesellschaftsanteilen ergeben. Hiervon abzugrenzen ist die Bruchteilsgemeinschaft, die vorliegen würde, wenn die Eheleute ohne weitere vertragliche Vereinbarung jeweils ihren Teil der Immobilie erworben hätten. Hier ist gesetzlich der Mehrheitsbeschluss vorgesehen. Dann läge in diesem Fall eine Betriebsaufspaltung vor, da M 75 Prozent der Stimmen in der Besitz- und 100 Prozent in der Betriebsgesellschaft ausüben kann.