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Die Grenzen des Gemeinnützigkeitsrechts
Für gemeinnützige Stiftungen ist bei der Vermögensanlage entscheidend, dass die Anlagestrategie mit den gemeinnützigkeitsrechtlichen Vorgaben vereinbar ist und die Einkünfte der steuerfreien Vermögensverwaltung (nicht einem steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb) zuzurechnen sind.
1. Wahrung des gemeinnützigkeitsrechtlichen Status
Eine gemeinnützige Stiftung ist subjektiv steuerbefreit, wenn sie als gemeinnützig i. S. d. §§51 ff. AO anerkannt ist (§§ 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG, 3 Nr. 6 GewStG). Die §§ 51–68 AO bilden den rechtlichen Rahmen für die Vermögensanlage gemeinnütziger Stiftungen. Danach ist zu beachten, welche Mittel investiert werden dürfen und ob die Grundsätze der Selbstlosigkeit, Ausschließlichkeit und zeitnahen Mittelverwendung eingehalten werden.
Zur Verfügung stehende Mittel
Drei Vermögenskategorien sind zu unterscheiden: (1) Zeitnah zu verwendende Mittel (§ 55 Abs. 1 Nr. 5 AO) müssen innerhalb von zwei Jahren für satzungsmäßige Zwecke eingesetzt werden und stehen für langfristige Private Equity-Investitionen nicht zur Verfügung; (2) Das Grundstockvermögen (§ 83b BGB) kann in Private Equity investiert werden, solange die gemeinnützigkeitsrechtlichen Vorgaben eingehalten werden; und (3) Freie Rücklagen (§ 62 AO), welche je nach Zuordnung ebenfalls investierbar sind.
Selbstlosigkeit
Nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 AO dürfen die Mittel einer gemeinnützigen Körperschaft ausschließlich für die satzungsmäßigen Zwecke verwendet werden. Dies entspricht dem Grundsatz der Selbstlosigkeit. Vor diesem Hintergrund können Verluste aus der Vermögensverwaltung problematisch sein. Entscheidend ist heute jedoch nicht der eingetretene Verlust, sondern die Anlagestrategie.
Den Stiftungsorganen steht ein Ermessensspielraum zu. Maßgeblich ist die ex-ante-Perspektive, also ob die Anlageentscheidung bei Vornahme sorgfältig getroffen wurde. Eine Investition wird daher nicht allein deshalb unzulässig, weil sie sich nachträglich als verlustreich erweist. Die gemeinnützigkeitsrechtlichen Anforderungen entsprechen weitgehend dem zivilrechtlichen Vermögenserhaltungsgrundsatz. Der wesentliche Unterschied: Ein Verstoß gegen das Selbstlosigkeitsgebot kann zur Aberkennung der Gemeinnützigkeit führen. Handeln die Stiftungsorgane mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters, steht ein später eintretender Verlust dem Selbstlosigkeitsgebot grundsätzlich nicht entgegen.
Vor diesem Hintergrund sind auch Beteiligungen an Fonds nicht von vornherein gemeinnützigkeitsschädlich. Entscheidend ist vielmehr, dass sie Teil einer ausgewogenen und diversifizierten Anlagestrategie sind, die den langfristigen Erhalt des Stiftungsvermögens sicherstellt. Unter diesen Voraussetzungen führt auch ein später realisierter Verlust grundsätzlich nicht zur Aberkennung der Gemeinnützigkeit.
Mittel einer gemeinnützigen Stiftung sind grundsätzlich zeitnah zu verwenden (§ 55 Abs. 1 Nr. 5 AO). Das Grundstockvermögen sowie Umschichtungsgewinne unterliegen jedoch nicht dieser Pflicht. Erträge, die auf Fondsebene entstehen, aber nicht ausgeschüttet werden, müssen nicht zeitnah verwendet werden. Eine Reinvestition auf Fondsebene verstößt folglich nicht gegen das Gebot der zeitnahen Mittelverwendung.
Ausschließlichkeit
Gemeinnützige Stiftungen müssen ausschließlich ihre steuerbegünstigten Zwecke verfolgen. Vermögensverwaltung und wirtschaftliche Geschäftsbetriebe sind unschädlich, solange sie der Finanzierung der steuerbegünstigten Zwecke dienen und nicht zum dominierenden Zweck werden. Ein Verstoß könnte beispielsweise vorliegen, wenn eine Private-Equity-Investition nicht der Finanzierung der Stiftungszwecke dient, sondern vorrangig die Interessen der Fonds- oder Beteiligungsgesellschaft oder anderer Investoren fördert.
Die Verfolgung gemeinnütziger, mildtätiger und kirchlicher Zwecke wird im deutschen Steuerrecht umfassend privilegiert. Gemeinnützige Stiftungen müssen daher neben den zivilrechtlichen Vorgaben des Stiftungsrechts auch die gemeinnützigkeitsrechtlichen Anforderungen der §§ 51–68 AO beachten, wenn sie ihre Steuerbefreiung erhalten wollen.
2. Abgrenzung von Vermögensverwaltung und wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb
Objektiv steuerbefreit sind Einnahmen aus ideeller Tätigkeit und Vermögensverwaltung. Einkünfte aus einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterliegen der Besteuerung (§§ 64 Abs. 1, 14 AO). Für die steuerliche Behandlung ist somit entscheidend, woher die Einkünfte stammen.
Die Gründung von Private Equity (und Debt-) Fonds erfolgt typischerweise in der Rechtsform einer in- oder ausländischen Personengesellschaft.
Diese unterliegt nicht dem Investmentsteuergesetz, sondern der regulären Besteuerung von Personengesellschaften. Kapitalgesellschaften werden in Deutschland als Fondsgesellschaften für kollektive Kapitalanlagen nur selten genutzt, da sie steuerlich nicht für alle Anlegergruppen attraktiv sind und im Grundsatz eine Besteuerung auf ihrer Ebene erfolgen würde. Eine Personengesellschaft ermöglicht in der Regel eine hohe gesellschaftsvertragliche Flexibilität.
Die Rechtsform der Kommanditgesellschaft (strukturiert als GmbH & Co. KG) und vergleichbare ausländische Rechtsformen, insbesondere die Limited Partnership des angelsächsischen Rechtskreises, haben sich in der Praxis etabliert. Diese haben auch den Vorteil, dass die Haftung der Anleger als Gesellschafter beschränkt werden kann. Die Anleger beteiligen sich üblicherweise als Kommanditisten (beziehungsweise Limited Partner) an der jeweiligen Fondsgesellschaft.
Wesentlich ist, ob die Stiftung durch ihre Beteiligung gewerbliche Einkünfte erzielt. Das ist der Fall bei gewerblicher Tätigkeit oder gewerblicher Infizierung (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG). Eine rein gewerbliche Prägung (§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG) ist hingegen unschädlich, sofern der Fonds vermögensverwaltend tätig ist.
Zwei Optionen bestehen: Entweder beteiligt sich die Stiftung nur an vermögensverwaltenden Fonds (rechtliche Einzelfallprüfung anhand des BMF-Kriterienkatalogs erforderlich) oder sie investiert über eine zwischengeschaltete Blockergesellschaft. Bei der Blockerstruktur wird eine Kapitalgesellschaft zwischen Stiftung und Fonds geschaltet. Die Beteiligung ist der steuerfreien Vermögensverwaltung zuzuordnen, solange keine Organidentität besteht (Vorstandsmitglieder dürfen nicht zugleich Geschäftsführer sein) und die Geschäftsführung eigenständig handelt.
Die Wahl zwischen beiden Optionen ist sorgfältig abzuwägen.
Die Beteiligung an vermögensverwaltenden Fonds ist steuerlich die einfachere Lösung, setzt aber eine stabile steuerliche Qualifizierung voraus. Die Blockerstruktur bietet mehr Flexibilität, verursacht aber zusätzliche Kosten und kann bei ausländischen Gesellschaften zu Quellensteuern führen. Eine frühzeitige steuerliche und rechtliche Beratung ist in beiden Fällen unerlässlich.