Wir beleuchten die rechtlichen Grenzen von Privatmarkt-Anlagen und behandeln zunächst die Vorgaben des Stiftungszivilrechts – insbesondere den Vermögenserhaltungs- und den Nutzungsverwendungsgrundsatz – sowie im Anschluss die Anforderungen des steuerlichen Gemeinnützigkeitsrechts. Dem folgen Impact Investments als Anlageform für gemeinnützige Stiftungen.
Die Grenzen des Stiftungszivilrechts
Mit der Stiftungsrechtsreform vom 1. Juli 2023 wurde das Landesstiftungsrecht durch ein bundeseinheitliches Stiftungsrecht im BGB abgelöst. Zentral ist die in § 83b BGB verankerte Unterscheidung zwischen Grundstockvermögen und sonstigem Vermögen. Das Grundstockvermögen (§ 83b Abs. 2 BGB) ist nach § 83c Abs. 1 Satz 1 BGB ungeschmälert zu erhalten; das sonstige Vermögen kann für die Zweckerfüllung verbraucht werden. Konkrete Anlageregeln enthält das BGB nicht. Die Grenzen ergeben sich aus Satzung, Anlagerichtlinien, Stifterwillen (§ 83 Abs. 2 BGB) sowie dem Vermögenserhaltungs- und Nutzungsverwendungsgrundsatz (§ 83c BGB).
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Wir beleuchten die rechtlichen Grenzen von Privatmarkt-Anlagen und behandeln zunächst die Vorgaben des Stiftungszivilrechts – insbesondere den Vermögenserhaltungs- und den Nutzungsverwendungsgrundsatz – sowie im Anschluss die Anforderungen des steuerlichen Gemeinnützigkeitsrechts. Dem folgen Impact Investments als Anlageform für gemeinnützige Stiftungen.
Die Grenzen des Stiftungszivilrechts
Mit der Stiftungsrechtsreform vom 1. Juli 2023 wurde das Landesstiftungsrecht durch ein bundeseinheitliches Stiftungsrecht im BGB abgelöst. Zentral ist die in § 83b BGB verankerte Unterscheidung zwischen Grundstockvermögen und sonstigem Vermögen. Das Grundstockvermögen (§ 83b Abs. 2 BGB) ist nach § 83c Abs. 1 Satz 1 BGB ungeschmälert zu erhalten; das sonstige Vermögen kann für die Zweckerfüllung verbraucht werden. Konkrete Anlageregeln enthält das BGB nicht. Die Grenzen ergeben sich aus Satzung, Anlagerichtlinien, Stifterwillen (§ 83 Abs. 2 BGB) sowie dem Vermögenserhaltungs- und Nutzungsverwendungsgrundsatz (§ 83c BGB).
Der Vermögenserhaltungsgrundsatz
Das Grundstockvermögen dient dazu, dauerhaft Nutzungen zur Zweckverwirklichung zu erwirtschaften. Nach § 83c Abs. 1 Satz 1 BGB ist es ungeschmälert zu erhalten. Ob ein gegenständlicher, nomineller oder realer Werterhalt geschuldet ist, lässt das Gesetz offen. Daraus ergibt sich ein Spannungsverhältnis, denn die Stiftung muss ausreichend Nutzungen erzielen, darf dabei aber das Grundstockvermögen nicht unangemessen gefährden. Höhere Renditechancen gehen häufig mit höheren Risiken einher.
Dabei kommt es auf die Risiko-Rendite-Struktur des Gesamtportfolios an, nicht auf das Risiko einzelner Anlagen. Die Aufgabe des zuständigen Stiftungsorgans besteht deshalb darin, eine ausgewogene Anlagestrategie zu entwickeln, die beiden Anforderungen gerecht wird. Maßgeblich ist dabei nicht, ob sich eine einzelne Anlage im Nachhinein als erfolgreich erweist. Entscheidend ist vielmehr, ob die Anlageentscheidung zum Zeitpunkt ihrer Vornahme auf einer sorgfältigen Informationsgrundlage beruhte, unter Berücksichtigung des gesamten Stiftungsvermögens vertretbar war und keine Interessenkonflikte bestanden.
Hierfür enthält § 84a Abs. 2 Satz 2 BGB die Business Judgment Rule, wonach eine Pflichtverletzung nicht vorliegt, wenn das Organmitglied unter Beachtung der gesetzlichen und satzungsgemäßen Vorgaben vernünftigerweise annehmen durfte, auf Grundlage angemessener Informationen zum Wohl der Stiftung zu handeln. Ergänzend sieht § 84a Abs. 1 Satz 3 BGB vor, dass die Haftung der Organmitglieder durch die Satzung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt werden kann – eine für Stiftungsvorstände, die über risikoreichere Anlagen entscheiden, praktisch bedeutsame Regelung.
Stiftungen sind keineswegs auf risikoarme Anlagen beschränkt
Stiftungen sind daher nicht auf konservative Anlagen beschränkt. Auch risikoreichere Anlagen können zulässig sein, wenn sie höhere Ertragschancen bieten und das Gesamtrisiko angemessen bleibt. Unzulässig sind spekulative Geschäfte, bei denen eine angemessene Rendite unwahrscheinlich ist.
§ 83c Abs. 1 Satz 3 BGB ermöglicht, Umschichtungszuwächse für die Zweckerfüllung zu verwenden, soweit die Satzung dies nicht ausschließt. Veräußerungsgewinne aus Private-Equity-Exits können daher eingesetzt werden, sofern das Grundstockvermögen erhalten bleibt. Darüber hinaus ermöglicht § 83c Abs. 2 BGB, dass die Satzung einen vorübergehenden teilweisen Verbrauch des Grundstockvermögens zulässt.
In diesem Fall muss die Satzung die Stiftung jedoch verpflichten, das Grundstockvermögen in absehbarer Zeit um den verbrauchten Teil wieder aufzustocken. § 83c Abs. 3 BGB eröffnet zudem die Möglichkeit, dass die zuständige Behörde auf Antrag der Stiftung für einen bestimmten Teil des Grundstockvermögens eine zeitlich begrenzte Ausnahme vom Erhaltungsgebot zulässt, sofern die dauernde und nachhaltige Zweckerfüllung nicht beeinträchtigt wird. Diese Flexibilisierungen können im Einzelfall die Möglichkeiten der Stiftung bei der Planung von Private-Equity-Investments erweitern.
Wann Kosten zulässig sind
Mit einer Private-Equity-Fondsbeteiligung verpflichtet sich die Stiftung zu einer Kapitalzusage, die Beteiligungen und Fondskosten finanziert. Diese Kosten sind zulässig, solange sie marktüblich sind und im angemessenen Verhältnis zu den Ertragschancen stehen. Deshalb sollten die angesetzten Gebühren im Rahmen der Beitrittsverhandlungen geprüft und nach Möglichkeit begrenzt werden.
Selbst Anlagen mit möglichem Totalverlust sind demgemäß nicht per se unzulässig, sofern sie in der Gesamtanlage ausgeglichen werden und auch sonst nach den obigen Aspekten als ermessensfehlerfrei zu bewerten sind. Empfehlenswert sind zudem Anlagerichtlinien, die dokumentieren, dass das für die Anlage zuständige Organ seine Pflicht zu einer verantwortungsvollen Vermögensverwaltung erfüllt hat.
Als Orientierungsgröße wird in der Beratungspraxis für Private Equity Beteiligungen häufig eine Beimischung in Höhe von 5 Prozent des Grundstockvermögens genannt. Eine pauschale Angabe ist jedoch nicht möglich, da es im Einzelfall auf die Art der Private Equity Strategie und die Zusammensetzung des übrigen Portfolios ankommt. Daher sollte die Auswahl durch externe Berater vorbereitet und intern sorgfältig getroffen und dokumentiert werden.
Die verschiedenen Private-Equity-Strategien haben unterschiedliche Risikoprofile.
Venture-Capital-Beteiligungen sind risikoreicher als Beteiligungen an etablierten Unternehmen; Dachfonds bieten mehr Diversifikation, aber höhere Kosten durch ihre doppelte Fonds- und Managementstruktur. In Bezug auf die Risikobewertung ist zudem zu bedenken, dass Private-Equity-Verträge in der Regel komplex sind. Eine rechtliche Due Diligence vor Investition ist unerlässlich.
Auch können durch Nebenvereinbarungen (Side Letter) Risiken minimiert werden. Diese werden bilateral zwischen dem Fondsmanager und dem Anleger vereinbart und dienen der Individualisierung der vertraglichen Konditionen des Investments. Sie bedürfen jedoch einer umfangreichen Branchenerfahrung, sodass sich Investoren von Private Equity Fonds in der Regel durch spezialisierte Anwälte und Steuerberater im Rahmen ihres Beitritts beraten lassen.
Der Nutzungsverwendungsgrundsatz
Nach § 83c Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Stiftungszweck mit den Nutzungen des Grundstockvermögens zu erfüllen. Der Begriff der Nutzungen (§ 100 BGB) umfasst neben Erträgen auch Gebrauchsvorteile. Die Stiftung muss daher regelmäßig Nutzungen erzielen. Daraus ergibt sich die Frage, wie illiquide eine Anlageform sein darf – insbesondere, wenn sie längere Zeit keine laufenden Nutzungen bringt und auch nicht jederzeit liquidiert werden kann. Doch auch eine Beteiligung an einem geschlossenen Fonds widerspricht diesem Grundsatz vielfach nicht.
Debt Fonds generieren regelmäßig Zinseinnahmen, bei Equity Fonds kommt es durch Dividenden und Exits zu Ausschüttungen und bei Immobilienfonds werden daneben regelmäßig Mieteinnahmen erzielt, welche ebenfalls laufend ausgeschüttet werden. Das Kapital wird über Jahre durch einzelne Kapitalabrufe bereitgestellt und erste Rückflüsse erfolgen oft vor Laufzeitende. Entscheidend ist zudem die Gesamtschau: Wenn laufende Nutzungen aus dem übrigen Vermögen die Zweckerfüllung sicherstellen, ist eine Private Equity-Beteiligung auch ohne turnusmäßige Ausschüttungen unschädlich.