Kommentar zum Bafin-Merkblatt Wann Family Offices eine Erlaubnis nach KWG oder KAGB benötigen

Die Autoren Jens-Hendrik Janzen und Steffen Follner sind Rechtsanwälte bei Menold Bezler Rechtsanwälte Partnerschaft in Stuttgart und betreuen dort die Bereiche Kapitalmarkt und Bankrecht. | © Menold Bezler

Die Autoren Jens-Hendrik Janzen und Steffen Follner sind Rechtsanwälte bei Menold Bezler Rechtsanwälte Partnerschaft in Stuttgart und betreuen dort die Bereiche Kapitalmarkt und Bankrecht. Foto: Menold Bezler

Bislang war umstritten, ob Family Offices einer Erlaubnis der Bafin nach dem Kreditwesengesetz (KWG) sowie dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) bedürfen. Weil der Begriff „Family Office“ nirgendwo gesetzlich definiert ist, war auch unklar, wann von einem solchen Konstrukt auszugehen ist. Mitte Mai hat nun die Bafin auf ihrer Internetseite ein entsprechendes Merkblatt veröffentlicht. Als Family Office sieht die Finanzaufsicht demzufolge Unternehmen gleich welcher Rechtsform an, die unabhängig von Banken große private Vermögen verwalten. Private Family Offices betreuen das Vermögen einer einzigen Familie, während sich externe Family Offices auf Basis von Geschäftsbesorgungsverträgen um das Vermögen mehrerer Familien kümmern.

Erlaubnispflichtig sind nach Paragraf 32 KWG Bank-und Finanzdienstleistungsgeschäfte, die gewerbsmäßig betrieben werden. Die typischen Tätigkeiten eines Familie Offices wie Anlageberatung, Abschlussvermittlung, Finanzportfolioverwaltung, Depotgeschäft oder Anlageverwaltung werden gerade mit dem Zweck verfolgt, das Familienvermögen zu vermehren, sodass Family Offices an sich einer Bankerlaubnis bedürften.

Die Bafin hat nun allerdings einige Ausnahmekonstellationen aufgezeigt: Beispielsweise handelt es sich um erlaubnisfreie Eigengeschäfte, wenn eine vermögensverwaltende Kapitalgesellschaft das auf sie übertragene Vermögen des Unternehmensinhabers sowie enger Familienangehöriger durch einen Geschäftsführer oder Angestellte anlegt. Das KWG greift auch nicht, wenn der Familienvermögensverwalter seine Dienste nicht am Markt anbietet, sondern auf die engste Familie wie Ehegatten, Eltern, Geschwister, Enkel sowie Onkel oder Cousins und Cousinen ersten Grades beschränkt.

Ausgenommen von der Erlaubnispflicht sind laut Bafin zudem vermögensverwaltende Gesellschaften, die neben ihrem Gesellschaftskapital das Privatvermögen ihres Gesellschafters verwalten. Für sie gilt das sogenannte Konzernprivileg, wenn sie als Tochterunternehmen des Vermögensinhabers anzusehen sind oder die Finanzdienstleistungen innerhalb einer Unternehmensgruppe erbracht werden.

Dabei kann auch eine natürliche Person als Mutterunternehmen gelten. Voraussetzung ist beispielsweise, dass eine gesellschaftsrechtliche Mehrheitsbeteiligung des Vermögensinhabers vorliegt oder er aus sonstigen Gründen beherrschenden Einfluss auf die vermögensverwaltende Gesellschaft ausübt. Werden aus dem Familienvermögen jedoch beispielsweise Darlehen an entferntere Familienmitglieder gewährt, die keinen entscheidenden Einfluss auf die Vermögensverwaltungsgesellschaft haben, kann man schnell wieder in eine Erlaubnispflicht geraten.

Im Einzelfall zu prüfen ist, ob Family Offices als Investmentvermögen im Sinne des KAGB gelten und hiernach eine Erlaubnis als Kapitalverwaltungsgesellschaft benötigen. Das Merkblatt stellt unter Hinweis auf die Europäische Wertpapieraufsichtsbehörde aber klar, dass Family Offices, die Privatvermögen von Familienangehörigen investieren, nicht als Investmentvermögen reguliert sind. Voraussetzung ist, dass sie kein Kapital von Dritten beschaffen, etwa von Freunden. Wurde ein Family Office ausschließlich von Mitgliedern einer Familie initiiert, fehlt es an einem gewerbsmäßigen Anwerben von Anlegern.

Da die Ausnahmen laut Bafin jedoch auf den engsten Familienkreis zu beschränken sind, ist bei der Vermögensverwaltung von entfernteren Verwandten und unter Einbeziehung verschwägerter Personen wiederum Vorsicht geboten. Das Merkblatt der Bafin gibt Family Offices einige Hinweise an die Hand, wann eine Erlaubnispflicht nach dem KWG und dem KAGB nicht erforderlich ist. Gerade bei komplexeren Familienstrukturen bleiben jedoch Unsicherheiten bestehen. Mit bestimmten gesellschaftsrechtlichen Gestaltungen besteht gleichwohl die Möglichkeit, vom Aufsichtsrecht unbehelligt zu bleiben.

So bietet es sich etwa an, auf Ebene der Familie eine Gestaltung zu wählen, die in den Anwendungsbereich des Konzernprivilegs fällt. Da Verstöße gegen die Erlaubnispflicht mit Freiheitsstrafen von bis zu drei Jahren geahndet werden können, ist in Zweifelsfällen immer eine fachkundig begleitete Abstimmung mit der Bafin zu empfehlen.