Institutionelle Investoren haben in den vergangenen Jahren Immobilien nicht nur über (Eigenkapital-) Fonds, sondern auch über Fremdkapital-Instrumente wie Senior Loans oder Mezzanine-Darlehen finanziert. Insbesondere wurden als „Rendite-Booster“ Projektentwickler und Bauträger mit hochverzinslichen Darlehen finanziert. Aufgrund von deutlich gestiegenen Finanzierungs- und Baukosten, niedrigeren oder nicht planbaren Exit-Preisen und verlängerten Laufzeiten von Projekten geraten aktuell immer mehr Projektentwickler und Bauträger in Zahlungsschwierigkeiten beziehungsweise Insolvenznähe.
Diese wirtschaftliche Entwicklung, die sich den Prognosen zufolge auch im Jahr 2024 fortsetzen dürfte, zwingt Projektentwickler und Bauträger dazu, die Liquiditätssituation ihrer Gesellschaften genau im Blick zu behalten und eine sorgfältige Liquiditätsplanung vorzunehmen.
Ein angemessenes Krisenfrüherkennungs- und Krisenmanagementsystem stellt dabei nicht nur sicher, dass die verantwortlichen Geschäftsführer/Vorstände ihren gesetzlichen Handlungspflichten nachkommen. Vielmehr sichert ein rechtzeitiges Gegensteuern dem Unternehmen auch Handlungsspielräume für eine Sanierung oder Restrukturierung zu einem Zeitpunkt, an dem das Unternehmen trotz widriger Umstände gegebenenfalls doch wieder auf die „Erfolgsspur“ zurückgeführt werden kann.
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Institutionelle Investoren haben in den vergangenen Jahren Immobilien nicht nur über (Eigenkapital-) Fonds, sondern auch über Fremdkapital-Instrumente wie Senior Loans oder Mezzanine-Darlehen finanziert. Insbesondere wurden als „Rendite-Booster“ Projektentwickler und Bauträger mit hochverzinslichen Darlehen finanziert. Aufgrund von deutlich gestiegenen Finanzierungs- und Baukosten, niedrigeren oder nicht planbaren Exit-Preisen und verlängerten Laufzeiten von Projekten geraten aktuell immer mehr Projektentwickler und Bauträger in Zahlungsschwierigkeiten beziehungsweise Insolvenznähe.
Diese wirtschaftliche Entwicklung, die sich den Prognosen zufolge auch im Jahr 2024 fortsetzen dürfte, zwingt Projektentwickler und Bauträger dazu, die Liquiditätssituation ihrer Gesellschaften genau im Blick zu behalten und eine sorgfältige Liquiditätsplanung vorzunehmen.
Ein angemessenes Krisenfrüherkennungs- und Krisenmanagementsystem stellt dabei nicht nur sicher, dass die verantwortlichen Geschäftsführer/Vorstände ihren gesetzlichen Handlungspflichten nachkommen. Vielmehr sichert ein rechtzeitiges Gegensteuern dem Unternehmen auch Handlungsspielräume für eine Sanierung oder Restrukturierung zu einem Zeitpunkt, an dem das Unternehmen trotz widriger Umstände gegebenenfalls doch wieder auf die „Erfolgsspur“ zurückgeführt werden kann.
Die gesetzgeberischen Maßnahmen der vergangenen Jahre haben die Instrumente, insbesondere für eine außergerichtliche Sanierung und Restrukturierung, hierfür geschaffen, sie müssen nur rechtzeitig genutzt werden, was allzu oft gerade nicht der Fall ist.
Insbesondere bei den Objektgesellschaften der Projektentwickler kann in der Krise schnell eine Zahlungsunfähigkeit eintreten mit der Folge einer Insolvenzantragspflicht innerhalb der recht knapp bemessenen maximalen Antragsfrist von drei Wochen. Aber auch der Insolvenzgrund der Überschuldung ist zu beachten, der zu einem Insolvenzantrag innerhalb von maximal sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung verpflichtet. Eine Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne liegt dabei stets dann vor, wenn bereits eine rechnerische Überschuldung – auch unterjährig – vorliegt und keine positive Fortbestehensprognose gestellt werden kann.
Unter einer positiven Fortbestehensprognose versteht man eine mittelfristige Solvenzprognose, die nur dann vorliegt, wenn die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft innerhalb der nächsten zwölf Monate mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – das heißt mit über 50-prozentiger Wahrscheinlichkeit – gegeben ist.
Diese Krise auf der Entwicklerseite stellt auch für den Finanzierungsgläubiger eine herausfordernde Situation dar. Schon bei der Vertragsgestaltung sollte der Finanzierungsgläubiger insolvenzrechtliche Risiken des Unternehmens berücksichtigen und gegebenenfalls bestmöglich reduzieren. Dabei geht es nicht nur um das Risiko, mit seinem Investment auszufallen, sondern auch darum, dass ein späterer Insolvenzverwalter unter Umständen noch Monate oder Jahre später Gelder zurückfordert, die der Finanzierungsgläubiger erhalten hat – sogenannte Insolvenzanfechtung. Gleiches gilt für in anfechtbarer Weise erworbene Sicherheiten oder aber bei Aufrechnungen, die zwar zivilrechtlich wirksam, insolvenzrechtlich jedoch verboten sind.
Sittenwidrig gleich nichtig
Stundungs- oder Stand-still-Vereinbarungen können für eine erste Atempause zur nachhaltigen Krisenbewältigung sorgen und die Zahlungsfähigkeit absichern oder wiederherstellen.
Sollte auch auf bilanzieller Seite Handlungsbedarf bestehen, sind Maßnahmen zur Bilanzverbesserung zumindest in Betracht zu ziehen. Diese reichen von Rangrücktritten, die den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung entsprechen – sogenannte doppelt qualifizierte Rangrücktritte –, über sogenannte harte Patronatserklärungen, also rechtlich verbindliche und werthaltige Liquiditätszusagen, bis hin zu Kapitalerhöhungen.
Nach diesen „Akutmaßnahmen“ sollte als Nächstes zusammen mit den wesentlichen Finanzierern eine Restrukturierungsvereinbarung umgesetzt werden, um ein kosten- und zeitintensives gerichtliches Insolvenzverfahren mit einer entsprechenden Außenwirkung möglichst zu vermeiden. Auch das durch das neue Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (Sta-RUG) geschaffene Instrument eines Restrukturierungsplans kann frühzeitig und auch bei bereits drohender Zahlungsunfähigkeit zur finanziellen Sanierung durch die Regelung von Haircuts und Eingriffen in die bestehende Sicherheitenarchitektur eingesetzt werden.
Eine Refinanzierung durch einen neuen Investor für eine Anschluss- oder Brückenfinanzierung ist meist schwierig. Außerdem besteht bei Neukrediten in der Krise stets die Gefahr, dass diese als sittenwidrig anzusehen sind und gestellte Sicherheiten aus diesem Grund nichtig sind. Diese Risiken lassen sich nur dadurch vermeiden oder zumindest reduzieren, dass ein unabhängiger Experte ein Sanierungsgutachten nach den Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung und unter Beachtung des IDW S 6 erstellt. Sofern dieses Gutachten die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens bestätigt, können auf Basis des erstellten Sanierungskonzepts passgenaue Sanierungsbeiträge geleistet werden.
Bei Insolvenz Einfluss nehmen
Da die Erstellung eines Sanierungsgutachtens je nach Größe und Komplexität des Unternehmens eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt, kann unter bestimmten Vorrausetzungen auch schon vor dem Vorliegen des Sanierungsgutachtens eine Überbrückungsfinanzierung geleistet werden. Damit dies zulässig ist, müssen jedoch bestimmte Voraussetzungen gegeben sein. Hierzu zählt, dass
- der Gutachtenauftrag erteilt worden ist, die Überbrückungsfinanzierung zweckgebunden erfolgt (kurzfristige Sicherung der Überlebensfähigkeit des Unternehmens während Sanierungsprüfung),
- die Überbrückungsfinanzierung auf die tatsächlich notwendige Liquidität bis zur voraussichtlichen Fertigstellung des Gutachtens begrenzt wird (dies kann auf Basis eines Liquiditätsplans geschehen, der die Entwicklung des Finanzmittelbestands des Unternehmens für den Zeitraum der Erstellung des Sanierungsgutachtens darstellt) und
- die Laufzeit der Überbrückungsfinanzierung begrenzt wird (zwischen einem und drei Monaten).
Ist eine Insolvenzantragsstellung dennoch unvermeidlich, sollten im Vorfeld innerhalb der Gesellschaft die unterschiedlichen Arten eines Insolvenzverfahrens geprüft werden. Insbesondere ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung bietet regelmäßig einen stärkeren Einfluss auf den Verlauf des Insolvenzverfahrens, da die Geschäftsleitung weiterhin verwaltungs- und verfügungsbefugt bleibt und den laufenden Geschäftsbetrieb führt. Ein vom Gericht bestellter, sogenannter Sachwalter übt regelmäßig lediglich eine Überwachungs- und Berichtsfunktion aus.
In jedem Fall empfiehlt sich auch aus Sicht des Finanzierungsgläubigers eine schnelle Kontaktaufnahme mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vorläufigen Sachwalter und eine enge Abstimmung mit diesem im weiteren Verlauf des Verfahrens, gerade auch im Hinblick auf eine freihändige und damit aus Wirtschaftlichkeitsgründen effizientere Verwertung im Verfahren.
Damit hat man während des regelmäßig circa zwei bis drei Monate dauernden vorläufigen Verfahrens die Möglichkeit, die Weichenstellungen des Verfahrens bis zur Verfahrenseröffnung mitzugestalten oder zumindest Einfluss auf sie zu nehmen. Je nach Verfahren kann es auch sinnvoll sein, dass Unternehmen selbst zu erhalten und im Wege eines Insolvenzplans zu sanieren. Zudem ist die weitere Strategie in Form einer Verwertung oder alternativ einer Refinanzierung auf Investorenseite zusammen mit dem Insolvenzverwalter abzustimmen.
Zur Rechtewahrung sollte nach der Eröffnung des Verfahrens in jedem Fall neben einer frist- und formgemäßen Forderungsanmeldung die Geltendmachung und Durchsetzung von (Dritt-)Sicherheiten erfolgen. Der Durchsetzung etwaig bestehender (Dritt-)Sicherheiten kommt nicht nur deshalb eine besondere Bedeutung zu, weil die Quotenaussichten für einfache Gläubiger regelmäßig gering sind. Einer wirtschaftlich lohnenswerten Beteiligung am Insolvenzverfahren steht dabei oftmals auch die Tatsache entgegen, dass der Finanzierungsgläubiger je nach Art seiner Finanzierung rechtlich als nachrangiger Gläubiger anzusehen ist und er damit leer ausgeht, sofern die Quote für einfache Insolvenzgläubiger – wie fast immer – unter 100 Prozent liegt.
In jedem Fall empfehlen wir dem Institutionellen Gläubiger, jede Krisensituation auf Projektentwickler- oder Bauträgerseite frühzeitig mit einem Restrukturierungsberater zu analysieren, um rechtzeitig den Gläubiger sichernde Maß- nahmen zu planen und anfechtungsfest umzusetzen.
Über die Autoren:
Alexander Lehnen ist seit Jahresbeginn Partner bei der Heussen Rechtsanwaltsgesellschaft. Zuvor hatte der Wirtschaftsprüfer leitende Aufgaben bei der Kanzlei Arnecke Sibeth Dabelstein, bei Ale Real Assets und Crowe Kleeberg Real Estate.
Michael Frühmorgen ist seit 2012 Partner bei Heussen. Zuvor war der Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht unter anderem bei der Kanzlei Wahlert in Stuttgart.