Auf der ersten Stufe werden bestimmte Bankaktivitäten wie zum Beispiel das Einlage- und Kreditgeschäft oder Bürgschaften genannt. Auf der zweiten Stufe werden bestimmte Ausnahmen genannt, die nicht unter die Schattenbankdefinition fallen, so dass alle übrigen Unternehmen, die eine der in dem vorgegeben Handlungskatalog genannten Aktivitäten verfolgen, als Schattenbank qualifizieren.
Dies gilt etwa für alle Zweckgesellschaften, die nicht in die bankaufsichtsrechtliche Überwachung auf konsolidierter Ebene einbezogen sind sowie für Alternative Investmentfonds (AIF) in der Form von Debt Funds sowie wenn sie in beträchtlichem Maße Leverage aufnehmen oder Darlehen erwerben oder ausreichen können.
European Long Term Investment Funds (ELTIF) und European Venture Capital Funds (EuVeCa) etwa sind ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich ausgenommen, da diesen Vehikeln aufgrund der entsprechenden EU-Regulierungen nicht die schattenbankspezifischen Risiken innewohnen.
Weitreichende Schattenbankendefinition
Dass darüber hinaus regulierte Investmentfonds in den Schattenbankenbegriff einbezogen sind, erscheint nicht zielführend. Die EU-Kommission will laut ihrem Grünbuch vom März 2012 vor allem solche Vehikel regulieren, die Fristentransformation betreiben, die durch die Aufnahme von Krediten gehebelt sind oder die bei massiven Rückgaben die Stabilität des Finanzsystems gefährden.
Dies betrifft aber allenfalls Investmentfonds, die für verstärkte Rückgaben der Anleger anfällig erscheinen und keine geeigneten Mechanismen zur Liquiditätssteuerung implementiert haben. Dies ist bei europäischen regulierten offenen und bei geschlossenen AIF ohnehin nicht der Fall. Diese Fondstypen weisen typischerweise keine Risiken auf, die mit Schattenbanken assoziiert werden.
Die weitreichende Schattenbankendefinition kann zudem auch direkt bis in die Realwirtschaft hineinwirken, denn Kreditgeschäftstätigkeiten beispielsweise finden in jeder Unternehmensgruppe mit einem zentralen Cashmanagement statt.
Die EBA schießt insoweit klar über das Ziel hinaus.
In der finalisierten und verabschiedeten Leitlinie ist bezüglich der Anwendbarkeit etwa auf Immobilien-, Infrastruktur- und Private Equity-AIF insoweit ein wichtiger Schritt getan, da diese typsicherweise nicht im Sinne der Leitlinie „beträchtlichen“ Leverage aufnehmen und damit ebenso wie die ELTIFs nicht als Schattenbank gelten sollten.
Kontrolle systemischer Finanzmarktrisiken
Werden innerhalb eines Fonds Darlehen – sogenannte Gesellschafterdarlehen – ausgereicht, stellt sich die Frage, ob auch solche zumeist zur Verbesserung der Finanzierungsstruktur und zur Renditeoptimierung eingesetzten Gestaltungen ohne Außenwirkung außerhalb des jeweiligen Fonds, einen AIF zur Schattenbank werden lassen.
Nach dem Wortlaut der EBA-Leitlinie wäre ein solcher AIF, wenn er ein Darlehen an eine von ihm gehaltene Gesellschaft ausreicht, eine Schattenbank. Denn Schattenbanken sind insoweit alle Unternehmen, die „gemäß den betreffenden Vertragsbedingungen des Fonds oder der Satzung Kredite bereitstellen dürfen oder Finanzierungen Dritter erwerben dürfen, die in der Bilanz des Unternehmens ausgewiesen werden“.
Eine Unterscheidung zwischen der Darlehensvergabe an gegenüber dem Fonds außenstehende Darlehensnehmer und fondsinternen Finanzierungsstrukturen ist danach nicht ausdrücklich vorgesehen.
Diese Betrachtungsweise würde indes dem Ziel der EBA-Leitlinie nicht folgen. Diese ist ausschließlich darauf ausgerichtet, systemische Finanzmarktrisiken zu kontrollieren. Daraus, dass eine fondsinterne Finanzierung nicht über Eigenkapital, sondern über Gesellschafterdarlehen gestaltet wird, lassen sich entsprechende Finanzmarkt- oder sonstige Risiken indes nicht herleiten, so dass Gesellschafterdarlehensstrukturen außerhalb der Betrachtung bleiben sollten.