Auch weiterhin: keine Geltung von Mifid II für freie Finanzanlagenvermittler
Die rund 37.000 freien Finanzanlagenvermittler, die im Rahmen einer Erlaubnis nach Paragraph 34f GewO tätig werden, sind bislang von Mifid II nicht unmittelbar betroffen. Zwar haben einige Plattformen, an die solche Vermittler angebunden sind, um insbesondere offene und geschlossene Fonds zu vertreiben, in ihre Kooperationsverträge die Vorgaben von Mifid II zumindest teilweise schon aufgenommen, eine Rechtspflicht hierzu besteht allerdings noch nicht.
Hintergrund ist, dass die Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV), mit der die Verhaltenspflichten des WpHG auf die freien Vermittler übertragen werden, bislang noch immer nicht in einer finalen Fassung vorliegt. Für die freien Vermittler gilt daher weiterhin die Rechtslage vor Mifid II. Sie erstellen noch immer Beratungsprotokolle anstelle von Geeignetheitserklärungen, auch eine Pflicht zur Aufzeichnung von Telefongesprächen mit Bezug zu Kundenaufträgen besteht für sie bislang nicht.
Dass sich die Verabschiedung der neuen Finanzanlagenvermittlungsverordnung, die nach bereits mehrmaliger Verschiebung für Ende März 2019 vorgesehen war, erneut bis zumindest zum Ende des 2. Quartals 2019 verzögert, überrascht. Und zwar angesichts der Vorgabe des europäischen Gesetzgebers, als Voraussetzung für die Beibehaltung des bestehenden Fondsprivilegs für freie Vermittler einen vergleichbaren Pflichtenstandard zu schaffen, wie er für regulierte Institute bereits seit der Umsetzung von Mifid II besteht.
Der im November 2018 vorgelegte Entwurf der neuen Finanzanlagenvermittlungsverordnung sieht dementsprechend eine Annäherung der Pflichten für freie Vermittler an die regulierten Institute vor. Eine vollständige Deckungsgleichheit der Verhaltenspflichten wird es aber künftig nicht geben – sie ist durch Mifid II allerdings auch nicht gefordert. Freie Vermittler werden sich darauf einzustellen haben, dass auch sie voraussichtlich ab der 2. Jahreshälfte 2019 telefonische Kundengespräche, die einen Auftragsbezug haben können, aufzeichnen müssen. Erleichterungen wird es allerdings für freie Vermittler im Rahmen der Product Governance geben, hier wird voraussichtlich die Möglichkeit bestehen, generell den Herstellerzielmarkt zu übernehmen und keine eigene Zielmarktbestimmung vornehmen zu müssen.
Zu erwarten ist, wie die Bundesregierung auf eine kleine Anfrage der FDP erst im März 2019 mitgeteilt hat, dass die freien Vermittler schon bald einer Beaufsichtigung durch die Bafin unterstellt werden. Aktuell gibt es zwar noch keinen konkreten Zeitplan für die Änderung der Aufsichtszuständigkeiten, ein entsprechender Gesetzgebungsvorschlag soll allerdings bereits vorbereitet werden.
Für die freien Vermittler hätte eine solche Änderung der Aufsichtszuständigkeiten erhebliche Auswirkungen. Sollte der Gesetzgeber nicht die Einführung einer „Zulassung light“ mit reduzierten Anforderungen ermöglichen, müssten freie Vermittler ein zeit- und kostenintensives Zulassungsverfahren durchlaufen, um weiterhin am Markt tätig sein zu dürfen. Es steht vor diesem Hintergrund zu erwarten, dass bei einer Änderung der Aufsichtszuständigkeit zahlreiche freie Vermittler ihre gewerberechtliche Erlaubnis zurückgeben werden. Eine Alternative zur eigenen Zulassung bliebe lediglich die Anbindung an ein Haftungsdach. Die Unterstellung der freien Vermittler unter die Aufsicht der Bafin ist gleichwohl ein Schritt in die richtige Richtung, um für vergleichbare Geschäftsmodelle eine Vereinheitlichung der regulatorischen Vorgaben zu gewährleisten.
Über den Autor:
Professor Dr. Peter Balzer ist Rechtsanwalt und Partner bei Sernetz Schäfer Rechtsanwälte in Düsseldorf.