Kreis der Familie und Familienfremde
Die Familie umfasst nach Auffassung der Aufsicht Ehegatten, Lebenspartnerschaften und nahe Angehörige wie Eltern, Geschwister, Kinder, Neffen, Nichten und Enkel, Onkel und Tanten, Cousinen und Cousins ersten Grades und die jeweiligen Hinterbliebenen, unabhängig davon, wann sie ihr Vermögen in das Family Office einbringen. Während die Bafin nur von Lebenspartnerschaften im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes spricht, erfasst die ESMA offenbar auch eheähnliche Gemeinschaften.
Die Zugehörigkeit zur Familie muss zum Zeitpunkt der Investition bestehen. Ein späterer Fortfall der Zugehörigkeit führt erst bei einer Neuinvestition, wozu ein passives Stehenlassen von Kapital genügen kann, nicht aber rückwirkend bei bereits getätigten Altinvestitionen zu einem Einsammeln von Kapital. Auch können nach Auffassung von ESMA Familienmitglieder, deren Vermögen zunächst nicht vom Family Office verwaltet wurden, ihr Vermögen später in das Family Office oder in einzelne Investitionen der Familie einbringen (ES-MA/2013/611, Seite 4).
Werden aber familienfremde Dritte mit einbezogen („family and friends“), soll das für Familienangehörige geltende Privileg nach Auffassung der Aufsicht insgesamt nicht eingreifen. Dieses Verständnis scheint dafür zu sprechen, dass Multi Family Offices, von der Bafin Externe Family Offices genannt, bei denen das Vermögen mehrerer Familien verwaltet wird, nicht aus der Definition des Investmentvermögens des KAGB ausgenommen sind.
Richtigerweise ist bei der Einbeziehung familienfremder Dritter allgemein und damit auch bei Multi Family Offices zu hinterfragen, ob eine die (verschiedenen) Einzel- oder Familienvermögen bündelnde Verwaltung erfolgt (dann kollektive Vermögensverwaltung) oder ob die Einzel- oder Familienvermögen getrennt (sei es auch nach derselben Anlagestrategie) verwaltet werden (dann Finanzportfolioverwaltung).
Fazit
Vermögensverwaltende Family Offices müssen sorgfältig prüfen, ob sie der Erlaubnispflicht nach dem KAGB unterfallen. Greift das KAGB nicht ein, muss zudem eine Erlaubnispflicht nach dem KWG geprüft werden, sei es wegen Finanzportfolio- oder Anlageverwaltung.
Unter Letzterer versteht das KWG die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass die Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen.
Unabhängig all dieser aufsichtsrechtlichen Erlaubnisfragen sollten aber nicht nur vermögensverwaltende, sondern auch Family Offices, die Drittverwalter überwachen, nicht versäumen, die Anlagerichtlinien der Vermögensverwaltungsverträge an die Neuerungen des KAGB anzupassen. So wird beispielsweise allzu häufig von Investmentfonds gesprochen, ohne sich darüber klar zu sein, dass das KAGB diesen Begriff materiell erheblich erweitert und sich damit das zulässige Anlagespektrum für den Vermögensverwalter ausgedehnt hat, was unter Umständen nicht erwünscht ist.
Über den Autor:
Dr. Thomas Eckhold, LL.M. (Warwick), ist Rechtsanwalt und Partner bei Sernetz Schäfer Rechtsanwälte und berät vornehmlich in den Bereichen Bank-, Kapitalmarkt- und Investmentrecht. Einer seiner Beratungsschwerpunkte liegt im Finanzaufsichtsrecht, einschließlich der Beratung von Banken, Kapitalverwaltungsgesellschaften, Finanzdienstleistern und Family Offices bei der Beachtung und Umsetzung aufsichtsrechtlicher Anforderungen. Er ist unter anderem Mitverfasser des Kapitels „Investmentgeschäft“ in einem soeben in Neuauflage erschienenen „Assmann/Schütze, Handbuch für Kapitalanlagerecht, 4. Auflage 2015“ sowie Autor weiterer Fachveröffentlichungen.