Aufsichtsrecht für Family Offices Alles dreht sich um den OGA

Thomas Eckhold von der Rechtsanwaltskanzlei Sernetz Schäfer ist Experte für

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Family Offices übernehmen vielfältige Aufgaben. Gehört hierzu die Verwaltung eines oder mehrerer Familienvermögen, kann dies eine Erlaubnispflicht nach dem Kreditwesengesetz (KWG) oder Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) begründen. Trifft dies zu und wird die Vermögensverwaltung ohne Erlaubnis erbracht, kann darin eine Straftat liegen. Auch kann eine Schadensersatzpflicht bestehen, ganz unabhängig davon, ob die Vermögensverwaltung an sich fehlerfrei erbracht worden ist.

Abgrenzung Finanzportfolio- zur kollektiven Vermögensverwaltung

Während das KWG als Finanzportfolioverwaltung die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum erfasst, also die individuelle Vermögensverwaltung, regelt das KAGB die kollektive Vermögensverwaltung, die Portfolioverwaltung und das Risikomanagement gemeinschaftlicher Kapitalanlagen. Unter einer gemeinschaftlichen Kapitalanlage versteht das KAGB die Anlage in ein sogenanntes Investmentvermögen.

Ein solches liegt vor, wenn von mehreren Anlegern Kapital in einen Organismus für gemeinsame Anlagen (OGA) eingesammelt wird, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren. Nicht erfasst werden sollen operativ tätige Unternehmen außerhalb des Finanzsektors. Schlüsselfragen für die Erlaubnispflicht von Family Offices nach dem KAGB sind hierbei regelmäßig, ob ein OGA vorliegt und ob das verwaltete Kapital eingesammelt wurde.

Einzelanlagen versus Pooling

Die europäische Aufsichtsbehörde European Securities and Markets Authority (ESMA) und die inländische Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bafin) verstehen dabei unter einem OGA jedes Vehikel, in dem Kapital verschiedener Anleger zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage gebündelt („pooled“) wird, um einen gemeinschaftlichen Ertrag („pooled return“) zu erwirtschaften (ESMA/2013/600, Seite 29, 31; Bafin, Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“, 2013, unter I.2.).

Folglich sind regelmäßig rein bilaterale Rechtsbeziehungen wie zwischen einem Vermögensverwalter und seinem Kunden (Managed Accounts) und parallele Beteiligungen für mehrere Kunden an einem Vermögensgegenstand nicht erfasst (Parallelinvestitionen). In diesen Fällen werden die Vermögensanlagen der Einzelanleger nicht auf der Ebene des gebündelten Vermögens angesammelt und dem Einzelanleger als anteilige Beteiligung zugeschrieben, sondern ihm wird im Rahmen seiner individuellen Vermögensanlage ein Wert auf seinem individuellen Depot/Konto zugeordnet (Parallelverwaltung). 

Hieran ändert sich nichts dadurch, dass Vermögensanlagen für mehrere Anleger nach einer einheitlichen Strategie gemeinsam vom Vermögensverwalter getätigt werden, beispielsweise im Rahmen einer standardisierten Vermögensverwaltung. Freilich handelt es sich aber gegebenenfalls um eine erlaubnispflichtige (individuelle) Finanzportfolioverwaltung.

Entsprechend stellt ein Family Office, welches das Vermögen nur einer Person verwaltet, keinen OGA dar. Dies gilt jedenfalls solange, wie sich keine weiteren Personen an den Investitionen des Family Offices (auf der Ebene des Family Offices) beteiligen können.

Anlage- versus Familienvermögen

Allerdings verwalten auch Single Family Offices häufig nicht nur das Vermögen einer Person, sondern einer Mehrzahl von Familienangehörigen. Erfolgt dies im Wege der Parallelverwaltung, liegt auch dann kein OGA vor.

Werden die Einzelvermögen aber zu einem Familienvermögen gepoolt, ändert sich dies und ein OGA ist regelmäßig anzunehmen. Trotzdem verneint die Bafin eine Erlaubnispflicht: Ein (Single-)Family-Office-Vehikel, das lediglich das Privatvermögen von Familienangehörigen gebündelt investiert, habe kein Kapital von Dritten beschafft und damit kein Kapital im Sinne des KAGB eingesammelt (Bafin, gleiches Auslegungsschreiben, unter I.3.a.). ESMA kommt zum selben Ergebnis, indem die Familie als eine pre-existing group begriffen wird, also eine bereits vor der Investition bestehende Gruppe (ESMA/2013/611, Randnummer 15).

Gemeint ist damit, dass Familienvermögen kraft familienrechtlicher Beziehung bereits verbunden sind und nicht erst durch das Kapitalsammeln des Intermediärs verbunden werden. Es fehlt das Tatbestandselement eines gewerbsmäßigen Einwerbens von Kapital. Plakativ lässt sich von Familienvermögen statt Anlegervermögen sprechen, die lediglich bankunabhängig verwaltet werden.